建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)單位與施工單位（發(fā)包方與承包方）以完成商定的建設(shè)工程為目的，明確雙方相互權(quán)利任務(wù)的協(xié)議。

《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意通同，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以正當(dāng)情勢袒護(hù)非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?005年1月1日，最高人民法院出臺(tái)了關(guān)于“審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目”的司法詮釋，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第一條，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)天資或者超越天資等級(jí)的；（二）沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！?/p>

根據(jù)法律規(guī)定、司法詮釋，結(jié)合代理此類案件的實(shí)踐，筆者對(duì)建設(shè)工程施工合同無效的情形，進(jìn)行類型化分析。

一、無完整的建設(shè)工程施工手續(xù)的，即無建設(shè)用地、規(guī)劃允許證簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

我國法律規(guī)定，建設(shè)用地規(guī)劃允許證是建設(shè)單位在向地皮管理部門申請(qǐng)征用、劃撥地皮前，經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門確認(rèn)建設(shè)項(xiàng)目位置和范圍吻合城市規(guī)劃的法定憑證，是建設(shè)單位用地的法律憑證。根據(jù)《建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)要求》或《國有地皮使用權(quán)出讓（轉(zhuǎn)讓）合同》提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，申請(qǐng)單位委托設(shè)計(jì)單位進(jìn)行規(guī)劃或進(jìn)行設(shè)計(jì)修改后，向城市規(guī)劃行政主管部門送審建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)方案。規(guī)劃主管部門對(duì)改方案進(jìn)行審查核準(zhǔn)后，頒發(fā)《規(guī)劃允許證》。住宅、酒店、道路，最后影響的、涉及的可能是社會(huì)公共利益，承建上述工程有特別很是強(qiáng)的國家管理的因素在里面，要吻合規(guī)劃，吻合行政管理的要求，從國家管理層面監(jiān)督建設(shè)方和施工方做到“工程質(zhì)量至上”。沒有建設(shè)用地、規(guī)劃允許證的工程就是沒有“正當(dāng)身份的工程”，工程自己不正當(dāng)，依其簽訂的建設(shè)工程施工合同當(dāng)時(shí)也不會(huì)正當(dāng)有用。

但是假如沒有施工允許證，所簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有用？比如在其他條件都吻合法律規(guī)定，僅僅是沒有施工允許證的情況下所簽訂的建設(shè)工程施工合同，合同的效力如何確定。從法院的審判實(shí)踐中可以得出，基于合同所述的工程（合同標(biāo)的）是正當(dāng)?shù)模瑫r(shí)也沒有損害社會(huì)公共利益，頒發(fā)施工允許證僅作為行政管理的一種手段，不影響合同的效力。

二、承包人無天資的、超越天資、無天資借用天資所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系國計(jì)民生，國家制訂了諸多法律法規(guī)對(duì)建設(shè)工程施工進(jìn)行監(jiān)督，其中對(duì)承包人做了分外的束縛。比如《建筑法》第13條：“從事建筑運(yùn)動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等天資條件，劃分為不同的天資等級(jí)，經(jīng)天資審查合格，取得響應(yīng)等級(jí)的天資證書后，方可在其天資等級(jí)允許的范圍內(nèi)從事建筑運(yùn)動(dòng)?！薄督ㄖā返?6條：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的天資證書，并在其天資等級(jí)允許的營業(yè)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)天資等級(jí)允許的營業(yè)范圍或者以任何情勢用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何情勢許可其他單位或者小我使用本企業(yè)的天資證書、業(yè)務(wù)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”。從這些規(guī)定中不難看出，承包人必須具備響應(yīng)的天資，超越天資、無天資或無天資借用天資簽訂建設(shè)工程施工合同的都是明令禁止的，簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效。

實(shí)踐中，借用他人天資情況許多。無天資的現(xiàn)實(shí)施工人（關(guān)于現(xiàn)實(shí)施工人概念可參照本人專門論述）借用天資有三種情形：（1）沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人以取得天資的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的；（2）天資等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以天資等級(jí)高的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的；（3）沒有工程總承包資格的建筑施工企業(yè)以具有總承包資格的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的。借用天資民間稱之為“掛靠”，表現(xiàn)了建設(shè)工程相干人員對(duì)借用天資的正當(dāng)合理的“美好愿望”，但是借用天資同樣是對(duì)國家法律法規(guī)明令禁止規(guī)定的違背，是無效的。

三、承包方違法分包專業(yè)工程、勞務(wù)分包的合同無效

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》的規(guī)定違法分包專業(yè)工程分為以下幾種情況： 1、分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程分包給不具備響應(yīng)天資條件的分包工程承包單位的；2、施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的；3、專業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的；4、分包工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同許可他人以本企業(yè)名義承攬工程；5、轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)天資證書或者以其他體例許可他人以本企業(yè)名義承攬工程。

違法勞務(wù)分包的情形包括：1、施工單位將建筑工程的勞務(wù)作業(yè)分包給不具備響應(yīng)天資條件的企業(yè)或小我(“包工頭”)，與不具備響應(yīng)天資條件的企業(yè)或小我簽訂勞務(wù)分包合同(或協(xié)議)的；2、施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)沒有將其承包的工程分包給具有響應(yīng)天資條件的勞務(wù)分包企業(yè)，但施工現(xiàn)場的作業(yè)人員又不是本企業(yè)職工的(即未簽訂過勞動(dòng)合同，或只簽訂了勞動(dòng)合同但沒有辦理社會(huì)保險(xiǎn)參保手續(xù)的)；3、勞務(wù)作業(yè)承包人將所承包的勞務(wù)作業(yè)再分包的。

四、以低于成本價(jià)簽訂建設(shè)工程施工合同無效

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他體例弄虛作假，騙取中標(biāo)”。第43條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行會(huì)商?！备鶕?jù)該三條規(guī)定的內(nèi)容，可以看出對(duì)于投標(biāo)人以低于成本價(jià)競標(biāo)的情況，是明令禁止的。

除了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十條也做出相干規(guī)定，“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價(jià)格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計(jì)單位或者施工單位違背工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。”還有《反不合法競爭法》的第十一條，該條規(guī)定“經(jīng)營者不得以排擠競爭對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格販賣商品?！币虼说陀诔杀緝r(jià)競標(biāo)是我國法律所明令禁止的，違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)屬于無效。最高人民法院的《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（2011）》（法辦【2011】442號(hào)）對(duì)上述觀點(diǎn)予以確認(rèn)，指出低于成本價(jià)簽訂的施工合同無效。

實(shí)踐中低于成本價(jià)到底是市場成本價(jià)照舊企業(yè)成本價(jià)沒有定論，必要最高院在往后的詮釋中予以明確。實(shí)際中發(fā)包人與承包人所簽訂建設(shè)工程施工合同可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于工程清單報(bào)價(jià)的工程款，在曾代理的一個(gè)建設(shè)工程施工合同案件中，一個(gè)套用定額為4600多萬元的工程，最終簽訂工程款為1700萬元。

五、建設(shè)工程施工合同必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》建設(shè)工程施工合同必須招標(biāo)的情況有：1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；2、悉數(shù)或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；3、使用國際組織或者外國當(dāng)局貸款、救濟(jì)資金的項(xiàng)目；4、前述工程，施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的；5、單項(xiàng)施工合同估算價(jià)低于200萬元，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。上述工程法律規(guī)定很細(xì)化，但是詳細(xì)案件當(dāng)事人、審判人員都不能明確套用法律法規(guī)規(guī)定適用，這表現(xiàn)了法律工作的親歷性，不是用簡單的標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算機(jī)程序就能解決的。必須招標(biāo)而未招標(biāo)所簽訂的合同因違背國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

招標(biāo)投標(biāo)運(yùn)動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)名譽(yù)的原則。因?yàn)楫?dāng)局、企業(yè)、公眾某種程度上的誠信缺失，工程建設(shè)中的不良造孽舉動(dòng)習(xí)以為常，串標(biāo)就是體現(xiàn)之一。串標(biāo)是投標(biāo)單位之間或投標(biāo)單位與招標(biāo)單位相互通同騙取中標(biāo)。串標(biāo)直接危險(xiǎn)了其它投標(biāo)人的正當(dāng)權(quán)益；當(dāng)無標(biāo)底或復(fù)合標(biāo)底招標(biāo)而又不采取量低價(jià)中標(biāo)時(shí)，串標(biāo)常常會(huì)導(dǎo)致中標(biāo)價(jià)超出正常范圍，從而加大招標(biāo)人的成本；參與串標(biāo)的企業(yè)每每誠信度不高，也不大正視企業(yè)的內(nèi)部管理。串標(biāo)直接違悖了《招標(biāo)投標(biāo)法》立法本意，必然無效。